저당권이란? 요건, 효력

 

 

요약

저당권은 채권자가 채무 담보를 위해 채무자 또는 제3자가 제공한 부동산 기타 목적물에 대해 채무 변제가 없으면 그 목적물로부터 우선변제를 받는 것을 내용으로 하는 권리이다. 경매를 통해 저당권을 실행하면 저당권자는 순위에 따라 그 목적물의 매각대금으로부터 우선변제를 받을 수 있다. 특수한 저당권 유형으로는 계속적 거래관계에서 여러개의 채권을 담보하기 위한 근저당권이 있다.

 

 

 

저당권이란?

저당권은 채권자가 채무 담보를 위해 채무자 또는 제3자가 제공한 부동산 기타 목적물에 대하여 채무 변제가 없으면 그 목적물로부터 우선변제를 받는 것을 내용으로 하는 권리로 담보물권의 일종이다.

 

 

 

저당권의 성립요건

1. 저당권설정계약

저당권은 당사자 사이의 저당권설정계약에 의해 설정되는 것이 원칙이다. 저당권설정계약의 당사자는 저당권으로 담보하려는 채권을 가진 채권자와 채무자이다. 당사자간 합의로 제3자를 저당권설정계약의 당사자(저당권자, 저당권설정자)로 하는 것이 가능하다.

 

 

2. 법정저당권

 가. 토지임대인이 변제기를 경과한 후 최후 2년의 차임채권에 기하여 그 지상에 있는 임차인 소유의 건물을 압류한 경우에 저당권과 동일한 효력이 있다(제649조).

 

 나. 부동산공사의 수급인은 그 보수에 관한 채권을 담보하기 위해 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 도급인에게 청구할 수 있다(제666조).

 

 

3. 저당권 등기

저당권은 계약 뿐만아니라 설정등기가 있어야 성립한다. 유효하게 경료되어 있던 저당권등기가 불법말소된 경우 저당권의 효력에 대해 우리 판례는 저당권자는 저당권을 상실하지 않고 말소된 저당권 등기의 회복등기를 할 수 있으며 회복등기 경료전이라도 말소된 등기의 등기명의인은 적법한 권리자로 추정된다고 한다.

 

 

 

저당권의 객체와 피담보채권

1. 저당권의 객체

저당권의 객체는 부동산, 부동산물권, 선박, 입목등기가 된 입목, 광업권, 어업권, 댐사용권, 공장재단, 광업재단, 자동차, 항공기, 건설기계, 소형선박 등이 있다. 이 중 민법에서 인정되는 것은 부동산과 부동산물권이며 나머지는 특별법에 의해 인정되고 있다.

 

 

2. 저당권의 피담보채권

저당권의 피담보채권은 금전채권인 경우가 대부분이며 금전의 지급을 목적으로 하지 않는 채권도 저당권 실행시 금전채권이 되어 있으면 피담보채권이 될 수 있다. 채권이 여러개이거나 채권의 일부라도 저당권의 피담보채권이 될 수 있으며 장래 발생할 채권이라도 저당권 실행 당시를 기준으로 채권과 저당권이 모두 존재한다면 피담보채권이 될 수 있다. 피담보채권은 변경도 가능한데 등기부상 이해관계자가 있으면 그의 승낙이 필요하고 변경을 위한 부기등기가 경료되어야 한다.

 

 

 

저당권의 효력

1. 효력 범위

 가. 저당권으로 보전받을 수 있는 채권의 범위는 그 채권의 원본, 이자, 채무불이행으로 인한 손해배상 1년분, 약정이 있는 경우 위약금(등기필요), 저당권 실행비용에 미친다.

 

 나. 저당권의 효력이 미치는 목적물의 범위는 저당부동산에 부합된 물건과 종물, 과실, 목적물의 멸실, 훼손, 공용징수로 인하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건에 미친다.

 

 

2. 우선변제권

채무자가 변제기에 변제하지 않으면 저당권자는 저당목적물을 현금화하여 그 대금으로부터 다른 채권자에 우선하여 피담보채권의 변제를 받을 수 있는 데 이를 우선변제권이라고 한다. 저당권자는 직접 저당권을 실행해서 우선변제를 받을 수 있지만 다른 채권자 등의 경매신청 등이 있는 경우 우선순위에 따라 목적물의 매각대금에서 변제받을 수 있다.

 

 

3. 우선순위

저당권이 다른 권리와 경합하는 경우의 우선순위는 아래와 같다.

 

 가. 일반채권자

  - 저당권은 물권이므로 일반채권자에 우선하지만 저당권설정등기일보다 먼저 주택임대차보호법이나 상가건물임대차보호법 소정의 대항요건과 확정일자를 갖춘 임차인은 보증금 반환에 관해서는 저당권자에 우선한다. 또한 소액보증금 중 일정범위의 금액에 대해서는 대항요건을 갖추면 저당권자에 우선하여 변제받을 수 있다.

 

 나. 저당권 상호간

  - 동일 부동산에 여러개의 저당권이 설정되어 있는 경우 저당권간의 순위는 설정등기가 먼저 된 것이 우선하며 선순위 저당권자가 변제받고 남은 잔액에 대해서만 후순위 저당권자가 우선변제권을 행사할 수 있다. 선순위 저당권이 소멸하면 후순위 저당권의 순위가 상승한다.

 

 다. 국세채권

  - 저당권이 설정된 부동산의 소유자가 체납한 국세 또는 지방세는 그 법정기일 전에 설정된 저당권에 우선하여 징수하지 못한다. 다만 그 부동산에 대하여 부과되는 국세인 '당해세'는 항상 저당권에 우선한다.

 

 라. 임금채권

  - 최종 3월분의 임금, 최종 3년분의 퇴직금 및 재해보상금에 대한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 저당권에 의해 담보된 채권에 우선하여 변제된다.

 

 

4. 저당권의 실행

저당권자가 피담보채권을 변제받기 위해서 저당물을 현금화하는 것이 저당권의 실행인데, 통상 민사집행법에 의한 경매에 의하게 된다.

 

 

5. 저당목적물의 사용수익

저당권이 설정되었더라도 저당권설정자는 목적물을 계속 점유하면서 사용수익할 수 있다.

 

 

6. 저당토지 위 건물에 대한 일괄경매권(제365조)

토지를 목적으로 하는 저당권을 설정한 후 설정자가 그 토지에 건물을 축조한 경우에 저당권자는 토지와 함께 그 건물에 대해서도 경매를 청구할 수 있다. 일괄경매를 하는 경우 저당권의 우선변제적 효력은 토지 매각대금에만 미치고 건물에는 미치지 않는 다.

 

 

7. 저당부동산을 취득한 제3자의 권리(제364조)

저당부동산에 대하여 소유권, 지상권 또는 전세권을 취득한 제3자는 저당권자에게 그 부동산으로 담보된 채권을 변제하고 저당권의 소멸을 청구할 수 있다.

 

 

저당권의 소멸

1. 저당권의 처분

저당권자는 저당권을 양도하거나 질권을 설정하는 방식으로 처분할 수 있다.

 

 

2. 저당권의 소멸

저당권은 목적물 멸실, 피담보채권 변제, 경매, 제3취득자 변제 등으로 인해 소멸한다. 저당권은 피담보채권과 독립하여 소멸시효에 걸리지 않지만 피담보채권이 시효완성으로 소멸하면 저당권도 소멸한다.

 

 

 

특수한 저당권: 근저당권

1. 의의

계속적 상품공급계약, 어음할인약정과 같이 계속적 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 미래 일정시기에 일정 한도까지 담보하는 저당권을 근저당이라 한다.

 

 

2. 근저당권의 성립

근저당권은 근저당권자와 근저당권설정자간의 계약과 등기로 성립한다. 근저당권 등기에는 그 저당권이 근저당권임을 표시해야 하고 근저당권으로 담보하는 채권 최고액을 등기해야 한다. 

 

 

3. 근저당권의 효력

 가. 근저당권은 설정계약에서 정해지고 등기된 채권 최고액을 한도로 근저당권 설정계약에서 정한 결산기에 실제 존재하는 채권액 전부에 미치게 된다. 

 

 나. 확정된 피담보채권액이 채권최고액을 넘는 경우 최고액까지만 우선변제를 받을 수 있으나 근저당권자와 채무자 사이에서는 채권 전액의 변제가 있을 때까지 근저당권의 효력이 남아있는 채무에 미친다. 

 

 

4. 근저당권의 실행

근저당권의 피담보채권이 결산기 도래 등의 일정 사유 발생으로 구체적으로 확정되면 그 확정된 채권의 변제기가 도래했을 때 근저당권자는 자신의 근저당권을 실행하여 채권최고액 범위에서 우선변제를 받을 수 있다.

채권 확정사유는 계속적 거래관계의 종료 등이 있다.